LA MEDIAZIONE CIVILE E COMMERCIALE

Una risposta al principio di sussidiarietà messa in discussione da due libri

IL CONFLITTO E LA MEDIAZIONE - Il conflitto è un'evidenza intrinseca nella vita quotidiana, si trova nelle relazioni affettive in quelle lavorative e sociali. Il conflitto fa parte della società,non si può eliminare occorre saperlo gestire.
Due sono le fondamentali cause di conflitto gli interessi diversi e il comportamento rancoroso. Una lite nasce e si evidenzia perché le due parti in conflitto interpretano in modo egocentrico lo sviluppo della relazione, facendosi guidare non dagli interessi ma dall'emotività del contesto. Vivere la lite con la dicotomia vinco/perdo significa valorizzare le differenze tra le parti, ogni vantaggio dell’altro è vissuto come un proprio svantaggio. E’ un modo d'agire che si pone come obiettivo un futuro migliore per se e peggiore per l'altro.
Se le parti applicassero la Teoria dei giochi verificherebbero che con la cooperazione è sempre possibile trovare una soluzione migliore per risolvere la loro lite.
Il rancore, l'altra importante causa di lite, riguarda il passato di una certa relazione. L'atteggiamento rancoroso nasce dal confronto tra quanto si crede di aver dato e quanto poco si pensa di aver ricevuto durante una relazione passata. Il rancore è ancorato in profondità e crea maggiori difficoltà nella ricerca di una soluzione. I problemi sono in realtà più complessi perché la nostra società considera il conflitto come un evento patologico, un problema che si può risolvere solo attraverso la tecnica processuale e da parte di soggetti professionalmente addestrati a farlo - avvocati, magistrati, giudici, consulenti tecnici - nell’ambito di una struttura anch’essa formalizzata: il processo-giudizio.
Serve perciò un salto evolutivo per far capire che il conflitto è un fatto sociale fisiologico nell’ambito dei contatti umani. Ragionando così, il conflitto assume una dimensione nuova: non è più un problema, ma una possibilità di confronto. Interessante e modernissima anche la soluzione al problema delle liti che insorgono tra persone, che si ricava da un brano del Vangelo, “Mettiti presto d'accordo con il tuo avversario mentre sei per via con lui, perché l'avversario non ti consegni al giudice e il giudice alla guardia e tu venga gettato in prigione. 26. In verità ti dico: non uscirai di là finché tu non abbia pagato fino all'ultimo spicciolo!” (Matteo, 5,21,37), un invito a mediare e a cercare soluzioni condivise ad un conflitto.
COME NASCE, NELLA SOCIETA' CONTEMPORANEA, L'ESIGENZA DELLA MEDIAZIONE - Il bisogno di giustizia non si risolve solo stabilendo chi ha ragione o chi ha torto, ma anche favorendo la risoluzione del problema, nato dal conflitto, nel modo meno doloroso e più onorevole per ambo le parti.
La globalizzazione ,il diffondersi del pensiero debole hanno prodotto microconflittualità che non rientrano nelle categorie giuridiche classiche, perché coinvolgono dimensioni affettive, emozioni che richiedono, per la soluzione di queste liti, competenze comunicative e di problem solving.
Questo significa che il riferimento concettuale di una lite postmoderna passa da norme generali a norme specifiche, di contesto. Questo passaggio ha prodotto una liquefazione delle norme generali e un sovraccarico di domanda di giustizia. Di conseguenza si potrebbe arrivare alla paralisi del sistema giustizia; quest'ultimo dovrebbe essere considerato l'ultimo rimedio per dirimere un conflitto e non una panacea come è considerato oggi.
La maggior possibilità di litigare, generata dalla complessità sociale, necessita dello sviluppo di forme non-giuridiche e non-giurisdizionali di regolazione dei conflitti. Anche perché il processo formale non sempre tutela le parti, a questo proposito ricordo che nel caso italiano il ministero della giustizia paga multe salate alla UE per la durata dei processi, e che l'ultimo rapporto del World Ecomomic Forum sulla competitività assegna al nostro paese il 139 posto su 149, per l'efficienza del sistema giudiziario nella risoluzione di controversie commerciali, il Burundi è al 134 posto,( Panorama n,52. 2012)
DIFFERENZE TRA PROCESSO CIVILE E MEDIAZIONE - Nel processo tradizionale le parti sono estranee, sono nemiche, non scelgono il gestore (il giudice), non concordano le regole, non scandiscono i tempi. Il cittadino può solo attivare il meccanismo processuale.
Nel processo sono applicate regole che conoscono gli avvocati e non sempre sono note alle parti in lite. Gli avvocati su queste regole modulano la propria azione. Le regole del diritto sono elaborate sulla base di categorie astratte che vanno adattate alle situazione reale,e dove va ricordato si parla sempre di verità dimostrata o presunta mai di verità vera, dove chi produce più carta ha più possibilità di vincere, non che ha più ragione.
La mediazione al contrario è un metodo di soluzione della lite dove le parti sono protagoniste, si difendono anche da sole, dove importante è ascoltare cercare punti di contatto; è un modello flessibile e diffuso di tutela non giurisdizionale applicabile a parti del settore economico. E'una forma di giustizia di territorio capace di ridurre tempi e costi della lite, flessibile in grado di ampliare il terreno della contesa cosa impossibile nel processo tradizionale, per permettere alle parti opponenti di individuare ragioni, fatti e interessi per metterle in condizioni di prendere una decisione condivisa sulla lite. La mediazione richiede, alle parti in lite, di assumersi la responsabilità delle azioni e dei vincoli che hanno generato il conflitto chiede anche di farsi carico delle conseguenze della soluzione concordata tra loro.
UNA NUOVA CULTURA - Questo nuovo modello di gestione dei conflitti necessità di un progetto culturale di sensibilizzazione dei cittadini teso a far prendere consapevolezza che è sempre possibile risolvere le liti con strumenti alternativi alle vie giudiziarie, che non si fondano sulla logica dell'arroccamento sulle proprie presunte posizioni di forza e sulla ricerca della sconfitta dell’altro che e sempre possibile discutere come insegna il vangelo prima ricordato.
E con questo quadro di riferimento che la U.E. ha prodotto un libro verde sulla problematica della giustizia. Il libro verde, reso pubblico il 10.4.2002 dalla Commissione delle Comunità Europee aglistati membri evidenzia, che lo sviluppo della pratica A.D.R.(Alternative Dispute Resolution) ed ha ragioni pratiche e congiunturali, perché fornisce una risposta alle difficoltà che la giustizia incontra in molti paesi. Difficoltà dipendenti dal numero sempre crescente delle liti sottoposte agli organi giurisdizionali, dalla eccessiva durata dei processi, dai costi elevati degli stessi, dalla quantità, complessità e tecnicità dei testi legislativi. Il libro verde sottolinea come l'A.D.R. possa diventare uno strumento al servizio della pace sociale proprio perché aiuta le parti in liti ad impegnarsi in un processo di riavvicinamento, e aiutandole a scegliere esse stesse la soluzione del contenzioso.
L'A.D.R. deve poter svolgere un ruolo complementare, non sussidiario rispetto ai procedimenti giurisdizionali.
La mediazione è perciò, un modo originale di regolazione e produzione di legami sociali.
LE PROCEDURE DELL'ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION O RISOLUZIONE ALTERNATIVA DELLE CONTROVERSIE - Nei paesi di cultura anglosassone e in Europa si stanno diffondendo, procedure che privilegiano il metodo della conciliazione e che hanno come finalità far raggiungere un' intesa fra le parti, sono alternative alle procedure giurisdizionali perché non producano sentenze ma contratti. Questa nuova procedura fondata sul consenso aumenta la possibilità, per le parti, di mantenere, una volta risolta la lite, le loro relazioni di natura commerciale o di altra natura. La loro diffusione moderna si riscontra infatti negli Stati Uniti nei primi anni ’70, ma va precisato che erano note anche nel diritto romano e che erano pratica diffusa negli stati italiani pre-risorgimento.
I campi di applicazione dell'A.D.R. riguardano due modelli fondamentali:1-Endoprocessuale, metodo che rientra dentro il processo classico
2-Extraprocessuale metodo che si basa sulla composizione delle controversie regolate da un terzo neutrale che agisce al di fuori dell'ambito giudiziario.
Le forme tipiche sono l'arbitrato e la mediazione, in questo articolo si tratta di mediazione o, per dirla come il ministro Alfano che l'ha normata, di mediaconciliazione.
La mediazione sia nell'ambito endoprosessuale che un quello extraprocessuale ha nella procedura l'elemento comune che la differenzia da tutte le altre pratiche di giustizia.
La mediazione prevede momenti di incontro comune tra le parti e momenti di incontri di approfondimento con le singole parti, sia nel momento comune che in quelli individuali il tempo, per le parti in lite, è uguale;in questo modo chi è logorroico o si presenta con tre avvocati è uguale a chi è più sintetico e si presenta da solo. Tutti questi incontri sono gestiti da un terzo imparziale, neutrale che non emette giudizi e che cerca di evidenziare i veri interessi nascosti dentro la lite. Questa procedura si chiama "mediation" o mediaconciliazione, che non va confusa con il contratto di mediazione disciplinato dal codice civile. Se la mediazione ha esito positivo si produce un documento chiamato processo verbale. Gli articoli principali che danno forza all'accordo di mediazione sono l'art. 1372c.c “il contratto ha forza di legge tra le parti” e l'art.1322 “le parti determinano il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge”.
La mediazione può perciò diffondere la cultura del giusto mezzo, basata sul rispetto delle persone sull'accordo condiviso.
LA LEGGE ITALIANA - La media conciliazione, sui diritti disponibili, è stata introdotta nell'ordinamento italiano col decreto delegato legislativo n.28 del 4 marzo 2010,in osservanza della legge n.69 del 18 giugno 2009. Questa legge prevede che la mediazione è aperta a tutti, La legge sancisce che la domanda di mediazione deve essere fatta presso un organismo accreditato, attualmente sono più di 900, quindi hanno una diffusione capillare. Questi organismi riconosciuti dal ministero possono aprire sedi decentrate; questa caratteristica permette ai cittadini di risolvere i problemi in modo più diretto, salta cioè la cosiddetta giurisdizione: se ho un problema con un' assicurazione a Livorno, ma l'assicurazione ha sede a Trieste, con il processo tradizionale mi sarei dovuto spostare, con la mediazione chiamo a trattare l'agenzia di Livorno. Va precisato che l'organismo è scelto da chi fa domanda, quindi siamo in un regime di concorrenza.
La norma prevede che a gestire il tentativo di accordo sia un mediatore, un terzo imparziale che è scelto dalle parti entro una rosa segnalata dall'organismo e che può essere ricusato in qualsiasi momento della mediazione. La norma stabilisce in quattro mesi il tempo massimo per arrivare al verbale di accordo.
Il ministero della Giustizia non finanzia gli organismi che sono tuttavia strutture accreditate, valutate e monitorate dal ministero stesso, che per calmierare i prezzi pubblica una tabella con i costi standard a quali si debbono attenere. Per facilitare la diffusione dell'istituto la legge prevede, per le parti che mediano, incentivi fiscali. Ogni organismo di mediazione per avviare l’attività e per farsi accreditare deve investire più di 100.000 euro.
La legge, ridefinita dalla corte costituzionale, prevede due tipologie di mediazione: quella volontaria e quella demandata dal giudice, che anche in Appello può suggerisce la mediazione per ridurre i tempi e quella obbligatoria su alcune materie. La legge in origine prevedeva la mediazione obbligatoria . Quest'ultima ha creato problemi alla corporazione degli avvocati e ai giudici di pace che piuttosto che accettare una sana competizione hanno preferito adire la corte costituzionale per difendere le proprie posizioni di monopolio. Gli argomenti addotti dalla classe forense sono formalmente significativi, ma praticamente pretestuosi, infatti affermare che il tentativo di mediazione fa accrescere i tempi per la soluzione del conflitto significa non aver capito la mediazione, che può in quattro mesi al massimo giungere alla soluzione, è solo un problema di volontà delle parti che vanno guidate in questa direzione. Infatti solo se una parte non si presenta o è messa nelle condizioni di pensare che il processo sarebbe meglio allora la lite dura parecchi anni più quattro mesi. Anche l'argomento della mancata difesa è pretestuoso in quando chi meglio dei soggetti in lite è a conoscenza dei propri interessi e di chiudere in fretta? Comunque una delle ragioni forti che tanto hanno turbato “i difensori del diritto” preoccupati dell'allungamento dei tempi del processo e de venir mendo del “sacro” diritto alla difesa è, come si può leggere nel punto 15 della sentenza la restituzione di due libri concessi in comodato.
Comunque su questo tipo di mediazione ,e solo su questo. la suprema corte ha decretato che è incostituzionale per eccesso di delega, cioè quando il Parlamento ha delegato il governo a legiferare sul miglioramento del sistema giustizia puntando su soluzioni alternative al processo civile non ha specificato che questa soluzione fosse obbligatoria. Se le vaccinazioni, pratica importanti per prevenire malattie e morti non fossero obbligatori quanti si vaccinerebbero? Che l'argomento sia complesso lo si può verificare dalla legge recentemente approvata sulla riforma del condominio. Questa legge post sentenza della corte costituzionale stabilisce che per le controversie relative alle problematiche condominiali è obbligatorio mediare, secondo una parte della giurisprudenza italiana, questa legge ha risolto il problema dell'eccesso di delega.
Comunque su questo punto ricordo quanto ha scritto Oscar Giannino “949 organismi di mediazione e oltre 40.000 mediatori sono da oggi per strada per colpa della sentenza della Corte che rileva un eccesso di delega ... lo Stato può permettersi di cambiare idea quando vuole, intanto gli organismi e i mediatori avevano creduto nell’istituto e investito centinaia di migliaia di euro”. “La Corte – prosegue Giannino – non si é preoccupata delle conseguenze della sua decisione e si é inventata questo eccesso di delega, quindi la forma é più importante della sostanza”. Negli uffici pubblici, conclude Giannino dovrebbe essere infatti appeso il cartello “La forma é più importante della sostanza”. Giannino rileva come la riforma della giustizia avviata un anno e mezzo fa e l’istituto della mediazione erano volti a snellire il contenzioso civile e che la strada era stata tracciata.
Per un approfondimento normativo si può consultate i seguenti siti:
- Giustizia.it
- Assomediazione.it
- Forum Nazionale dei Mediatori.it
(di Carlo Baratta - del 2013-01-25) articolo visto 5817 volte